Il mutuo fondiario ipotecario, oggi regolamentato dagli artt. 38 ss. del D. Lgs. 1° settembre 1993 n. 385 (cosiddetto Testo Unico Bancario – TUB) e successivi aggiornamenti, è un finanziamento a medio/ lungo termine – la durata del rimborso del finanziamento in esame va da 18 mesi a 30 anni – tradizionalmente concesso per l’acquisto, costruzione o la ristrutturazione di un immobile da adibire ad abitazione principale.
Appare doveroso rilevare, a tal proposito, che la generica definizione di “finanziamenti a medio / lungo termine” di cui all’art. 38, comma 1, TUB parrebbe avere esteso tali operazioni a tutte le forme di impiego della somma mutuata. In questo senso, tra le altre, si ricorda la Cass. civ, sez. III 14.04.2021 n. 9838 “Il mutuo (o il finanziamento) fondiario non è un mutuo di scopo, non essendo strutturalmente previsto, per la sua validità, che la somma erogata dall’istituto mutuante debba essere destinata a una specifica finalità che il mutuatario sia tenuto a perseguire; né l’istituto mutuante è abilitato a controllare l’utilizzazione che viene fatta della somma erogata, risultando piuttosto connotato, quel mutuo, dalla possibilità di prestazione da parte del proprietario di immobili (rustici o urbani) di una garanzia ipotecaria”.
Tornando al tema in esame, a garanzia del proprio credito l’Istituto erogante iscrive ipoteca di primo grado – eventualmente sostanziale, benché non formale – sull’immobile in questione e l’importo erogato non deve superare – come determinato dalla delibera CICR del 22 aprile 1995 – l’80% del valore dell’immobile concesso in garanzia.
Nello specifico, ai sensi dell’art. 38, comma 2, TUB “La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”.
Con l’ordinanza Cass. civ., sez. I, 9.02.2022 n. 4117 è stata rimessa al primo Presidente, per l’eventuale rinvio alle Sezioni Unite civili della Suprema Corte, la questione inerente agli effetti del superamento del predetto limite di finanziabilità. Da tempo immemore, infatti, la dottrina e giurisprudenza si interrogano sulle conseguenze della violazione dell’ammontare massimo dei finanziamenti stabilito dall’art. 38, comma 2, TUB che, per vero, nella sua formulazione letterale non prevede alcuna sanzione.
A tal riguardo, l’ordinanza in commento rileva che, invece, ai sensi dell’art. 117, comma 8, TUB “La Banca d'Italia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell'intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d'Italia”.
Sintetizzando, proprio interrogandosi sul rapporto tra le due disposizioni del TUB poc’anzi menzionate, le cosiddette pronunce “gemelle” Cass. civ., sez. I, 28.11.203 n. 26672 e Cass. civ., sez. I, 6.12.2013 n. 27380, ritengono che l’art. 38 TUB “attiene a un elemento essenziale del contratto concordato fra le parti, qual è l’oggetto negoziale e, pertanto, non rientra nell’ambito di previsione di cui all’art. 117 del medesimo decreto, il quale attribuisce, invece, all’istituto di vigilanza un potere “conformativo” o “tipizzatorio” del contenuto del contratto, prevedendo clausole-tipo da inserire nel regolamento negoziale a tutela del contraente debole; ne deriva che il superamento del limite di finanziabilità non cagiona alcuna nullità, neppure relativa, del contratto di mutuo fondiario”.
Sempre secondo i precedenti del 2013 (e come ci ricorda l’ordinanza di rinvio), peraltro, non solo la violazione del limite di finanziabilità non può ricondursi nell’alveo della nullità “testuale” sancita dall’art. 117, comma 8, TUB; ma il mancato rispetto del predetto limite non sarebbe neppure accertabile in sede di stipulazione del contratto di mutuo fondiario, posto che la Banca d’Italia, nel determinare il limite quantitativo di tali finanziamenti, non ha prescritto la necessaria indicazione, nel contratto, “degli elementi di riferimento, quale il valore dell’immobile o il costo delle opere”.
Di particolare rilievo è la - condivisibile, ad avviso di chi scrive - osservazione secondo cui se le violazioni delle disposizioni attuative dell’art. 117 TUB, mirando alla tutela del contraente debole sono fonte di nullità relativa, l’art. 38 TUB è posto a presidio del sistema bancario ed è una norma di buona condotta, “la cui violazione può comportare solamente l’applicazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario, ovvero essere fonte di eventuale responsabilità”.
Con la Cass. civ., sez. I, 13.07.2017 n. 17352 prende, invece, l’avvio l’orientamento secondo cui il superamento del limite di finanziabilità dell’80% - essendo elemento essenziale del contratto di mutuo fondiario ipotecario - ne comporta la nullità, fatta salva la possibilità di “convertirlo” in ordinario finanziamento ipotecario, sui istanza della Banca formulata nel primo momento utile successivo alla declaratoria di nullità e ricorrendo le condizioni di cui all’art. 1424 c.c.
In quella stessa occasione la Suprema Corte definisce il predetto limite quale vincolo inderogabile all’autonomia privata, in ragione della natura pubblicistica dell’interesse tutelato, individuando nella sanzione della cosiddetta nullità “virtuale” l’unico presidio a sua tutela.
Proprio ritenendo l’art. 38, comma 2, TUB una norma di carattere imperativo appare consequenziale, per i giudici di legittimità, sanzionare il contratto di nullità, in ossequio all’insegnamento di Cass. civ., SS.UU. 19.12.2007 nn. 26724 e 26725. L’orientamento invalso a decorrere dal 2017 sembrerebbe essere divenuto quello prevalente nella giurisprudenza di legittimità; si rammenta, ex multis, la Cass. civ., sez. I, 21.01.2020 n. 1193.
Fatta questa doverosa premessa, si evidenzia che l’ordinanza di rinvio n. 4117/2022 sottopone al Primo Presidente una serie di argomenti che ritiene meritevoli di approfondimento.
Si segnala, tra gli altri, la necessità di riflettere sulla circostanza “che la determinazione che risulterebbe violata non è costituita da una fonte normativa primaria, quale è certamente l’art. 38, ma da una fonte subordinata (o, se si vuole, di soft law), da ravvisarsi nel provvedimento della Banca d’Italia [nonché] di accertarsi se le regole prescritte dalla Banca d’Italia, in esecuzione della delega ricevuta dal legislatore, mirino di per sé a garantire il pubblico interesse; oppure mirino esclusivamente ad evitare come ritenuto dalle sentenze “gemelle” del 2013, che l’istituto di credito assuma un’esposizione finanziaria senza un’adeguata contropartita e garanzia (…) oppure se, ancora, quest’ultimo scopo non sia ancora, esso stesso, un interesse che, sebbene volto a tutelare in apparenza la posizione di uno solo dei contraenti, indirettamente miri a realizzare una finalità di carattere generale”.
Ferma l’esigenza di interrogarsi ulteriormente sulla effettiva riconducibilità dell’art. 38 TUB al paradigma della norma – atto, anziché a quello della norma – comportamento, “merita infine una doverosa riflessione anche la verifica delle conseguenze che l’applicazione della sanzione della nullità produce con riferimento agli interessi in gioco”.
Concludendo, “va rimessa alle Sezioni Unite la questione relativa alle conseguenze della violazione dei limiti di finanziabilità del mutuo fondiario, richiamati dall'art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 385/1993 (c.d. TUB), apparendo utile appurare se dette conseguenze in effetti consistano nella nullità del negozio, secondo l’orientamento inaugurato da Cass., Sez. 1, 13 luglio 2017, n. 17352, o non postulino, piuttosto, la necessaria riqualificazione del mutuo in parola in mutuo ordinario, prescindendo dal nomen iuris adoperato dalle parti e sterilizzandolo delle tutele speciali previste dalla legge, in favore del mutuante, per i finanziamenti fondiari”.
Appare azzardato, specie alla luce della complessità delle questioni sollevate con l’ordinanza in commento, formulare previsioni sull’emananda pronuncia delle Sezioni Unite.
Più utilmente, si segnala che il dibattito giurisprudenziale si è, se possibile, intensificato: si rammenta, tra le altre, la sentenza del Tribunale di Trapani 14.03.2022 n. 256 est. Lo Vasco, secondo cui nel mutuo fondiario ipotecario va provato il superamento del limite di finanziabilità ex art. 38 Tub, periziando il valore dell’immobile al momento della stipula e non successivamente e, in ogni caso “neppure può dirsi stabilmente acquisita nella giurisprudenza di legittimità la tesi favorevole alla nullità sostenuta da parte opponente, come chiaramente contenute nella recente pronuncia del S.C. n. 4117/17”.
Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, con la sentenza 4.04.2022 n. 1160 est. Dott.ssa Sodano – premessa una puntuale ricognizione dei due confliggenti orientamenti e delle questioni devolute alle Sezioni Unite della Suprema Corte – ha rammentato che nella giurisprudenza di merito si è inserito una terza interpretazione “secondo la quale a prescindere dal nomen iuris utilizzato dalle parti, il mutuo pur qualificato come “fondiario”, ove non rispettoso del limite di finanziabilità altro non sarebbe che un ordinario mutuo ipotecario”, per concludere affermando che “la violazione dell’art. 38 TUB non dia luogo ad una nullità testuale né virtuale del contratto, ma soltanto si traduca nella violazione di una regola di comportamento da parte dell’istituto bancario, che consente la mera disapplicazione delle speciali norme di favore previste per il creditore fondiario e la conservazione tanto del mutuo quanto della garanzia ipotecaria”.
Ancora, di recente il Tribunale di Asti, ord. 21.09.2022, est. dott. Dagna ha, invece, aderito all’orientamento invalso dal 2017, secondo cui al superamento del limite di finanziabilità consegue la nullità del mutuo fondiario, salva la sua conversione, sussistendone i presupposti, in un mutuo ipotecario ordinario. In quella stessa occasione, peraltro, il Tribunale ha ritenuto fondata la doglianza relativa alla mancata notifica
del titolo esecutivo, “atteso che, a prescindere dalla convertibilità del mutuo fondiario stipulato nel caso in un mutuo ipotecario ordinario, si deve ritenere in ogni caso che al mancato rispetto della disciplina legale consegua la perdita dei privilegi fiscali e processuali accordati al mutuo fondiario”.
Si attende, quindi, il pronunciamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con l’auspicio che l’emanando principio di diritto riconduca a unità l’interpretazione dell’art. 38, comma 2, TUB, anche a beneficio di quegli interessi – della tutela del contraente debole e della stabilità dei mercati – che, come evidenziato nelle motivazioni dell’ordinanza n. 4117/2022, non sono poi così distanti.
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